Mondkapjes zijn verplicht… althans, bijna. Hoofdredacteur Tahrim Ramdjan zoekt uit waarom het juridisch zo lastig is om de gezichtsmaskers te verplichten.
Premier Mark Rutte is er voor eens en voor altijd klaar mee: mondkapjes worden verplicht. Totdat het juridisch geregeld is, dan. Waarom is het zo lastig om dat rond te krijgen in Nederland, terwijl het in andere landen ogenschijnlijk eenvoudig gaat?
Het antwoord is te vinden in de Grondwet. In principe kan de overheid volgens artikel 10 van de Grondwet je niet opleggen wat voor kleding je draagt. Hoe je je kleedt valt immers onder je persoonlijke levenssfeer. Dat omvat – volgens de Memorie van Toelichting van de huidige Grondwet uit 1975 – ook het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam.
Dat laatstgenoemde herhaalt artikel 11 van de Grondwet nog eens expliciet.
Noodverordening volstaat niet
Bepalen dat je mondkapjes moet dragen, heeft directe invloed op je lichamelijke integriteit. De Grondwet stelt in artikelen 10 en 11 weliswaar dat ‘de wet’ daarop uitzonderingen mag maken. Maar op dat punt lijkt de Grondwet eenvoudiger dan daadwerkelijk het geval is. Er is namelijk een ‘wet in formele zin’ nodig, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, ’s lands hoogste rechtscollege, zoals in de zaak Zwolsman uit 1995.
In de coronaspoedwet staat expliciet dat het boerka- of nikabverbod geen toepassing vindt bij mondkapjes
Zo’n ‘wet in formele zin’ is een wet die door de Staten-Generaal – zowel Eerste als Tweede Kamer – goedgekeurd is. Een noodverordening die door de voorzitter van de Veiligheidsregio wordt afgegeven, voldoet niet aan de eis van een ‘wet in formele zin’.
Dat is ook de reden dat hoogleraar staatsrecht Wim Voermans fel van leer trok tegen de gedeeltelijke mondkapjesplicht, die deze zomer in Amsterdam en Rotterdam is ingevoerd. ‘De gemeente kan niet zomaar via een noodverordening een grondrecht inperken’, zei hij op 30 juli jongstleden tegen Het Parool.
Coronaspoedwet
Rest dus de noodzaak voor zo’n ‘wet in formele zin’. Bij politieke en juridische junkies gaat waarschijnlijk meteen een belletje rinkelen: is de coronaspoedwet – officieel de Tijdelijke wet maatregelen covid-19 – niet een goede kandidaat?
Zeker: volgens artikel 58j van de nieuwe coronawet kan de minister van Volksgezondheid het dragen van ‘persoonlijke beschermingsmiddelen’ te verplichten. Dat artikel noemt trouwens expliciet dat de wet van het boerka- of nikabverbod geen toepassing vindt bij mondkapjes. Het lijkt erop dat boerka’s, nikabs en mondkapjes dus wel onder dezelfde noemer ‘gezichtsbedekkende kleding’ vallen.
Nu moet die coronawet nog wel in werking treden. Dat duurt nog even: pas op 26 oktober wordt deze in de Eerste Kamer behandeld. Staatsrechtgeleerde Voermans licht echter in een interview met de Universiteit Leiden toe dat, als het écht nodig is, er ook een wet specifiek op mondkapjes gericht gemaakt zou kunnen worden. De snelste wet die ooit in Nederland tot stand is gekomen, lag er binnen drie dagen.
Londense noodwetgeving
Niet geheel irrelevant in dit kader is het Europees Mensenrechtenverdrag (EVRM). Het EVRM vindt directe werking in Nederland. Daarvan beschermt artikel 8 de persoonlijke levenssfeer. Beperkingen daarop moeten voorgeschreven zijn door de wet; noodzakelijk zijn in een democratische samenleving; en een doel dienen zoals de bescherming van de gezondheid.
Ook in het kader van het EVRM is het belangrijk dat er een wet tot stand komt met de juiste grondslag voor een mondkapjesplicht. De Gelderse bestuursrechter heeft al een zaak voor de kiezen gehad daarover. Een burger die dagelijks voor zijn werk vanuit Gelderland naar Amsterdam moet reizen, maakte bezwaar tegen de mondkapjesplicht in het ov. De burger ving echter bot: die plicht is niet – zoals velen denken – gebaseerd op een noodverordening, maar op een specifieke wet ten aanzien van openbaar vervoer.
De noodtoestand is Frankrijk niet vreemd, gezien die daar twee jaar lang gold na de reeks terroristische aanslagen in 2015
Desalniettemin is het de vraag of een plicht die enkel op een noodverordening gebaseerd zou zijn, stand houdt onder het EVRM.
Hoogleraar staatsrecht Leonard Besselink schrijft in een blog op Nederland Rechtsstaat dat dat mogelijk toch stand kan houden in geval van subjectief staatsnoodrecht. Dat is bij een zeer ingrijpende noodsituatie, waarbij een inbreuk op grondrechten een zeer groot algemeen belang dient. Dat erkende de Hoge Raad in het arrest Londense noodwetgeving uit 1946, toen de regering een wet afkondigde, maar het parlement niet bijeen kon komen. Subjectief staatsnoodrecht kan echter niet te lang blijven gelden.
Noodtoestand
Dan rest natuurlijk wel nog de vraag waarom het elders in Europa sneller kan. Sommige grondwetten zijn flexibeler, en andere landen opteren weer voor zwaarder geschut. Dat is ook de reden waarom andere landen voor zwaardere lockdowns kozen in het voorjaar.
Zo laat artikel 13 van de Italiaanse Grondwet expliciet toe dat persoonlijke vrijheid beperkt kan worden in geval van noodzaak en urgentie. De rechter moet dan binnen 48 uur goedkeuring geven voor zo’n maatregel.
De Fransen kennen vanaf vrijdagavond wederom noodtoestand, net als in maart. Dat is iets wat Frankrijk sowieso niet vreemd is: daar gold twee jaar lang de noodtoestand na de reeks terroristische aanslagen in 2015. Door die noodtoestand krijgt de staat verregaande bevoegdheden: in het voorjaar mochten Fransen niet de straat op zonder een schriftelijke verklaring, en nu wordt er in de hoofdstad Parijs een avondklok ingesteld.
En als dat soort zware maatregelen getroffen kunnen worden, dan verbleekt een mondkapjesplicht daarbij. Het lijkt dus erop dat we hierin ook de schoonheid kunnen zien van het feit dat het vooralsnog bij een ‘dringend advies’ om mondkapjes te dragen is gebleven: de Nederlandse Grondwet is zo rigide, puur om ons van onze rechtsbescherming te garanderen.
Al moet gezegd worden: dat neemt niet weg dat je dat mondkapje natuurlijk gewoon op mág doen.
Met medewerking van Melanie Seuren.
